... zum Thema: Einbindung von Freiberuflern in den Dienstplan ...
Freiberufler sind keine Gewerbetreibende und müssen kein Gewerbe anmelden.
Es genügt, wenn sie dem Finanzamt ihre freiberufliche Tätigkeit anzeigen; dies geschieht spätestens durch die erste Einkommensteuererklärung nach erfolgreicher Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit.
§18 EStG
Checkliste Scheinselbstständigkeit, Abgrenzungsmerkmale „Freier Mitarbeiter“
Hier ausgefüllt und ergänzend begründet am Beispiel einer selbständigen freiberuflichen Pflegefachkraft auf Honorarbasis im Pflegebereich.
Anmerkungen: Ob ein Beschäftigungsverhältnis als abhängige oder unabhängige Tätigkeit eingestuft wird, hat erhebliche finanzielle Konsequenzen. Neben arbeitsrechtlichen Folgen können auf den Auftraggeber insbesondere Belastungen im Zusammenhang mit der Nachberechnung von Sozialversicherungsbeiträgen, ggf. auch mit der Umsatzsteuer zukommen.
Bis zum 31.12.2002 wurden nach den Regelungen des "Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit" die Vermutungskriterien der Scheinselbstständigkeit angewandt, wenn der Auftraggeber seinen Mitwirkungs- und Auskunftspflichten bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung nicht nachkam (§ 7 Abs. 4 SGB IV).
Bei Vorliegen von drei der fünf nachfolgend genannten Kriterien wurde vermutet, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Der Auftraggeber musste ggf. nachweisen, dass es sich tatsächlich um einen freien Mitarbeiter und nicht um einen Arbeitnehmer handelte.
Zum 31.12.2002 wurde § 7 Abs. 4 SGB IV in der damaligen Form aufgehoben.
Die darin geregelten Vermutungskriterien wurden aus der zu dieser Problematik ergangenen Rechtsprechung hergeleitet. Sie werden allerdings als Indizien für das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit in Zweifelsfällen sehr wohl nach wie vor noch angewandt.
Die Kriterien der Scheinselbstständigkeit:
• Der Auftragnehmer beschäftigt außer Familienangehörigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer (in Kraft bis 31.3.2000), (veraltet,- gestrichen!)
• die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 400 EUR (vormals 325 EUR) übersteigt, (veraltet,- gestrichen!)
• sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig?
NEIN
Die Höchstgrenze von 83% wurde noch nie überschritten: Die Statistik der Tätigkeiten / des Einsatzes in fünf verschiedenen Heimen in den letzten beiden Jahren liegt als Beweismittel vor.
• ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten? JA
Freiberufler werden nur bei vorübergehendem Mangel an eigenen Arbeitskräften eingesetzt.
• ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte?
NEIN
Ein echter Freiberufler hatte noch nie bei einem Auftraggeber ein Beschäftigungsverhältnis, bevor er/sie dort als Freiberufler zum Einsatz kam.
Problemstellung:
In vielen Fällen weiß der Auftraggeber nicht, ob der Auftragnehmer die Kriterien der Scheinselbstständigkeit erfüllt. Dennoch trifft ihn die gesetzliche Folge. Deshalb muss der Auftragnehmer befragt werden.
Aufgrund dieser Aussagen kann der Auftraggeber erkennen, ob für ihn Handlungsbedarf besteht.
Fallbeispiel:
Eine Freiberuflerin hat eine Zusammenstellung der verschiedenen Einsätze der Jahre 2017, 2018 und 2019. Daraus ist die Unregelmäßigkeit und die Verteilung ihrer Einsätze in den verschiedenen Heimen abzulesen. Sie erfüllte bisher immer die Auflage, mehr als 1/6 ihrer Aufträge bei anderen Auftraggebern geleistet zu haben. 1/6 entspricht 16,666 % und 5/6 entsprechen 83,333 %. Sie hat nachweislich stets immer mehr als 1/3 ihrer Aufträge für andere Auftraggeber gewirkt. Dies gilt nachweislich in jedem Fall und für alle Auftraggeber, für die sie bisher tätig war.
Statusfeststellungsverfahren:
Soweit nicht bereits anderweitig ein Verfahren zur Klärung der versicherungsrechtlichen Stellung des Auftragnehmers eingeleitet wurde (beispielsweise durch die Krankenkasse als Einzugsstelle für die Beiträge oder auch durch Ankündigung einer Betriebsprüfung durch einen Rentenversicherungsträger) können die Beteiligten zu deren rechtlicher Absicherung auch das sogenannte Statusfeststellungsverfahren über die BfA in Berlin formlos, schriftlich oder Idealerweise mit dem dafür geschaffenen Vordrucken der BfA beantragen.
Ein Muster mit den dafür rechtlich durchformulierten Antworten wurde im Vorfeld bereits informativ zur Kenntnis an die Heimleiter versandt.
Die Erteilung eines Bescheides erfolgt im Rahmen des üblichen Verwaltungsverfahrens mit vorheriger rechtlicher Anhörung.
Auch der Rechtsweg kann bei unterschiedlicher Auffassung zum Verwaltungsakt der BfA durch Auftragnehmer oder Auftraggeber beschritten werden.
Die Auftragnehmerin bestreitet die Beantragung zur Statusfeststellung selbst veranlasst zu haben. Der Auftraggeber will keine Rechtsmittel einlegen sondern freiwillig zahlen. Dadurch nimmt er der Auftragnehmerin die Möglichkeit, in diesem Fall die Situation klarzustellen und stellt sie als Scheinselbständige dar. Dies ist sehr schädlich für ihren Ruf und schadet somit ihrem Geschäft.
Rechtsmittel haben aufschiebende Wirkung, sodass die Entrichtung von Pflichtbeiträgen im Falle der Feststellung von Versicherungspflicht erst dann fällig wird, wenn die Entscheidung rechtskräftig und somit nicht mehr anfechtbar ist.
Wer als Auftraggeber ohne das Einlegen von Rechtmitteln zahlt, erkennt die Begründungen des Bescheids an,
die unter Umständen aus eigenen Fehlern bei den Antworten auf Fragen der Zollbeamten oder in Fragebögen aus Rechtsunsicherheit resultieren.
Sofern beim folgenden Fragebogen drei oder gar mehr Fragen negativ für die Feststellung der Freiberuflichkeit beantwortet werden müssen, ist die baldige Abklärung des Status des Mitarbeiters dringend zu empfehlen, da dann bereits sehr starke Merkmale für das Vorliegen einer abhängigen Arbeitnehmertätigkeit
(also "Scheinselbstständigkeit") im Raum stehen.
Checkliste 1: Abgrenzung Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter
A: Beschäftigung von Arbeitnehmern AN-Tätigkeit/selbstständig
1) Ist die Beschäftigung von Hilfskräften erlaubt? Nein Ja
2) Ist die Bestimmung/der Ersatzvorschlag eines Vertreters erlaubt? Nein Ja
3) Haftet der Arbeitnehmer auch für seine Erfüllungsgehilfen/Vertreter? Nein Ja
Das ist nicht notwendig, da jeder für sich eine eigene Berufshaftpflicht abzuschließen hat.
4) Wird eine Anwesenheitskontrolle durchgeführt? Ja Nein
Es wird lediglich täglich am Ende des Einsatzes die Anwesenheit abgezeichnet, da man das
zur Abrechnung des Einsatzes (wie bei einem Lieferschein üblich) braucht.
5) Werden versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt, deren Arbeitsentgelt aus diesem
Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 450 EUR monatlich übersteigt? Nein Ja
Die Möglichkeit wäre zwar gegeben, ist aber nicht der Fall, da die Freiberufler in der Regel nur ihre eigenen Leistungen anbieten.
Durch Outsourcing und Factoring lässt es sich heutzutage vermeiden, unverhältnismäßig hohe Verwaltungskosten und Personalkosten
zu verursachen. Auf diese Weise können sich die Freiberufler auf ihre Hauptaufgabe – Pflege – konzentrieren. Outsourcing und Factoring
wird z. B. im Rahmen einer Sozialgenossenschaft und in Kooperation mit einer Factoringagentur preiswert für nur 5% v. Honorar geleistet.
B: Bindung an einen Auftraggeber
1) Werden Aufträge von verschiedenen Auftraggebern durchgeführt?
(Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr) Nein Ja
Jeder Jahr wurden Aufträge von drei bis fünf verschiedenen Auftraggebern durchgeführt.
2) Wiederholen sich zeitlich begrenzte Auftragsverhältnisse mit dem selben Auftraggeber regelmäßig? Ja Nein
Die Einsätze fallen immer unregelmäßig, unvorhersehbar, zeitlich begrenzt und flexibel an.
Daraus ergibt sich ein relativ hohes unternehmerisches Risiko, was aber für freiberufliches unternehmerisches Handeln spricht.
Für die Auftraggeber ist die Flexibilität ein Vorteil.
3) Besteht zwischen den verschiedenen Auftraggebern eine Konzernstruktur oder Kooperationsverhältnisse? Ja Nein
Ein hin und her schieben unter verbundenen Unternehmen je nach Bedarf findet nicht statt.
C: Entsprechende Tätigkeiten beschäftigter Arbeitnehmer
1) Werden entsprechende Tätigkeiten beim Auftraggeber auch durch festangestellte Personen durchgeführt?
Einsatz von Freiberuflichen Kräften erfolgt bei Personalmangel. Ja Nein
2) Werden entsprechende Tätigkeiten in der Branche des Auftraggebers üblicherweise
durch festangestellte Personen erledigt? Ja Nein
Freiberufler vertreten vorübergehend bei unvorhergesehenen Ausfällen des Personals durch
Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Überlastung des Personals wegen Personalmangel.
D: Typische Merkmale unternehmerischen Handelns
1) Hat der Auftraggeber Direktionsrechte bzw. ist der Auftragnehmer weisungsgebunden?
Der Auftragnehmer ist weder weisungsgebunden noch ins Team integriert Ja Nein
a) Ist der Ort der Arbeitsleistung vorgeschrieben? (räumliche Eingliederung in den Betrieb) Ja Nein
Dies liegt in der Natur der Sache, da die Pflegeleistung am Patienten erbracht werden muss und diese Pflegedienstleistung nicht mit der Arbeit in einem industriellen, bürotechnischen oder handwerklichen Betrieb zu vergleichen ist. Vergleiche Honorarärzte in Krankenhäusern.
b) Ist die Arbeitszeit vorgegeben? Ja Nein
Die Auftraggeber fragen für die Zeiten an, die sie in ihrer Planung mit ihrem eigenen Personal nicht abdecken können.
Als guter Dienstleister ist man natürlich bemüht, den Wünschen des Auftraggebers nachzukommen.
Wenn das nicht möglich ist, bietet der Auftragnehmer Ersatzzeiten an, die der Auftraggeber in der Regel akzeptiert
und sich danach orientiert, indem er dementsprechend den Einsatzplan seines Stammpersonals ändert.
c) Sind arbeitsbegleitende Verhaltensregeln vorgegeben? Ja Nein
Ausnahme: Rauchverbote in bestimmten Arealen.
d) Gibt es Bestimmungen zur Ausübung von Aufsichtsrechten? Ja Nein
e) Können einzelne Aufträge abgelehnt werden? Nein Ja
2) Ist der Auftraggeber im Hinblick auf den Auftrag fachlich so überlegen, dass derAuftragnehmer
ohne Anleitung des Auftraggebers den Auftrag nicht ausüben kann? Ja Nein
3) Handelt es sich beim Auftrag um eine bloße Zielvorgabe? Nein Ja
4) Wird der Weg zur Zielerreichung detailliert vom Auftraggeber vorgegeben? Ja Nein
5) Tritt der Auftragnehmer als untergeordneter Repräsentant des Auftraggebers auf? Ja Nein
6) Tritt der Auftragnehmer im Namen und für Rechnung des Auftraggebers auf? Ja Nein
7) Besteht eine vertragliche Verpflichtung, andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten? Ja Nein
8) Erfolgt die Abrechnung nach Rechnung ggf. zzgl. USt? Nein Ja
Qualifizierte Pflegedienstleistungen sind von der Mehrwertsteuer befreit.
Die Abrechnungen erfolgten monatlich nachträglich über eine Factoringagentur.
9) Lassen die vertraglichen Vereinbarungen die Selbstständigkeit erkennen? Nein Ja
Zwischen jedem Auftraggeber des Auftragnehmers und dem Auftragnehmer besteht ein Vertrag mit AGB,
die entsprechende Unterschiede zu abhängigen Beschäftigungen betonen.
10) Wurde ein Gewerbe angemeldet oder eine Genehmigung zur Ausübung eines freien Berufes beantragt? Nein Ja
Echte Freiberuflichkeit in den Katalogberufen der Gesundheitsberufe und der Pflege zeichnet sich dadurch aus, dass es keiner Beantragung zur Genehmigung der Ausübung des freien Berufes bedarf, da diese durch die nachgewiesene Zertifizierung als Pflegefachkraft von Haus aus gegeben ist. Im eigentlichen Sinne braucht nicht einmal das entsprechende Gewerbe angemeldet zu werden, da spätestens bei der ersten Einkommensteuererklärung das Finanzamt davon Kenntnis erlangt. Wenn trotzdem das Gewerbe angemeldet wird, geht die Information vom Gewerbeamt aus direkt an die Berufsgenossenschaft, was aber in der Regel aus versicherungstechnischen Gründen vorab durch den Freiberufler selbst geschieht.
11) Trägt der Auftragnehmer Unternehmerrisiko? Nein Ja
12) Erfolgt die Bezahlung nach monatlichen Festbeträgen? Ja Nein
13) Erfolgt die Bezahlung nach geleisteten Stunden? Ja Nein
Pflegedienstleistung kann leider nicht mit Produktion von Quadratmetern oder Kubikmetern, Stückzahlen
oder bewegten Tonnen verglichen werden, weshalb vereinbarungsgemäß die Dienstleistung international
nach Zeiteinheiten im Arbeitseinsatz verrechnet wird.
14) Erfolgt die Bezahlung nach Ergebnis (z.B. Provision)? Nein Ja
Dies ist in diesem Beruf weder üblich noch möglich.
(Nur im alten China wurden die Ärzte nicht nach der Zahl der Einsätze bezahlt sondern nach der Gesundheit ihrer Patienten.)
15) Erfolgt die Bezahlung nach festgelegten Gebührensätzen? Nein Ja
Die Gebührensätze werden im Rahmen von Gesprächen und Verhandlungen zwischen der Vertretung der
Sozialgenossenschaft für Pflegedienstleister und den Auftraggebern alle zwei Jahre neu verhandelt und den
Erfordernissen angepasst.
16) Besteht Freiheit bei Bestimmung der Zahlweise der Kunden (Barzahlung, Stundung, Rabatte, Teilzahlungen usw.)? Nein Ja
Die monatlichen Abrechnungen wurden bisher weder bar bezahlt noch rabattiert, skontiert oder in Raten
gezahlt. Stundung kam vor. Dies ist in diesem Bereich nicht üblich, da die Auftraggeber beim herrschenden
Pflegenotstand die Hilfe der Freiberufler brauchen.
17) Besteht eine Abhängigkeit von der Marktsituation? Nein Ja
18) Wird eigenes Kapital eingesetzt? Nein Ja
Freiberufler tragen sämtliche Kosten für ihre Einsätze, ihre Fahrten, ihre Weiterbildung, ihr eigenes Werkzeug,
ihre Berufskleidung, ihre Verwaltung, ihr Telefon u.a.m. selbst. Beiträge zu berufstypischen Versicherungen
und Berufsverbänden sowie Beiträge zu Professionsgenossenschaften mit Anteilen für Geschäfts- und
Haftungskapital tragen freiberufliche Pflegekräfte selbst.
19) Werden Arbeitsmaterial/Geräte/Werkzeuge vom Auftraggeber gestellt? Ja Nein
Das für die Patienten persönlich angeschaffte und bei ihm bevorratet vorhandene Material wie Verbandszeug,
Medizin, Inkontinenzbinden und Einmalhandschuhe steht üblicherweise zum Verbrauch bereit und wird von
den Kranken- und Pflegekassen bezahlt.
Die wichtigsten Werkzeuge des Pflegepersonals sind Herz, Hand und Verstand,- diese kann kein Auftraggeber stellen.
Lifter, Dusche, Roll- und Toilettenstuhl gehören zur Einrichtung des Hauses. Diese können und dürfen von keinem
Auftragnehmer mitgebracht werden.
20) Ersetzt der Auftraggeber entstehende Kosten vollumfänglich und pauschal? Ja Nein
Es werden zusätzlich zu den Honoraren Tagespauschalen für die Anfahrt verrechnet, unabhängig davon ob
der Auftragnehmer nebenan oder 30 km weiter weg wohnt.
21) Wird die vereinbarte Vergütung bei Urlaub oder Krankheit fortgezahlt? Ja Nein
22) Schuldet der Auftragnehmer den Erfolg = vereinbarten Einsatz (Werkvertrag)? Nein Ja
23) Schuldet der Auftragnehmer die persönliche Arbeitskraft (Dienst- und Arbeitsvertrag)? Ja Nein
24) Stehen den übernommenen Risiken größere Freiheiten und größere Verdienstmöglichkeiten gegenüber? Nein Ja
Das ist neben der Möglichkeit der Linderung des Pflegenotstandes für viele gerade das Motivierende an der Freiberuflichkeit in der Pflege.
25) Unterliegt das Einkommen des Auftragnehmers Schwankungen? Nein Ja
Es variiert je nach Menge der angenommenen Aufträge und der zeitlichen Verteilung der Dienste und liegt drei
bis viermal so hoch als bei für die gleiche Zeit nach Tarif arbeitende Pflegepersonen in abhängiger Beschäftigung.
26) Besteht ein Wettbewerbsverbot für die Vertragsdauer? Ja Nein
Es werden in der Regel im gleichen Zeitraum verschiedene Wettbewerber bedient.
27) Besteht ein Verbot sonstiger Erwerbstätigkeit? Ja Nein
28) Tritt der Auftragnehmer nach außen wie ein Unternehmer auf?
(Unternehmerinitiative, eigene Briefköpfe, Visitenkarten usw.)? Nein Ja
Die Abrechnungen wurden zwar über die Factoringagentur abgewickelt, jedoch die persönlichen Absprachen zur
Auftragserlangung konnten jederzeit zwischen den Geschäftspartnern in Absprache auf Augenhöhe getätigt werden.
a) Hat der Auftragnehmer freie Entscheidung über Art und Umfang von Werbemaßnahmen? Nein Ja
Bei der hohen Nachfrage erübrigten sich derzeit kostenaufwendige Werbemaßnahmen.
b) Bestimmt der Auftraggeber, welche Mittel zur Zielerreichung eingesetzt werden und welche nicht? Ja Nein
c) Nimmt der Auftragnehmer von sich aus durch eigene Planungen oder seinen Einsatz auf die Höhe der Entlohnung Einfluss? Nein Ja
d) Kann der Auftraggeber bei mangelhafter Ausführung des Auftrags die Annahme verweigern? Nein Ja
(ist aber bei unseren Kooperationspartnern bislang aufgrund der fachlichen Qualifikation noch nicht passiert)
e) Kann der Auftragnehmer weitgehend eigenständig entscheiden über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug,
Einstellung von Personal, Einsatz von Kapital und Maschinen? Soweit es ihn und seine Firma persönlich betrifft: Nein Ja
E: Äußeres Erscheinungsbild
1) Entspricht die Tätigkeit dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die bisher für denselben Auftraggeber aufgrund
eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde? Ja Nein
Fangfrage! Es gab kein bisheriges Beschäftigungsverhältnis bei den Auftraggebern!
Checkliste 2: Angaben des freien Mitarbeiters
Ich beschäftige selbst versicherungspflichtige Arbeitnehmer, die für meinen eigenenBetrieb tätig sind? Ja Nein
Ich bin Freiberufler und brauche zur Erfüllung meiner Aufträge keine Arbeitnehmer.
Auch wenn die Beschäftigung versicherungspflichtiger Arbeitnehmer die Vermutung der Selbständigkeit bekräftigt,
ist das Fehlen eigener Angestellter kein Gegenargument.
Meine Tätigkeit unterscheidet sich von den Tätigkeiten der Arbeitnehmer(abhängig Beschäftigte) des Auftraggebers? Ja Nein
Ich bin nicht weisungsgebunden und nehme an keiner Teambesprechung teil. Ansonsten entsprechen unsere
Tätigkeiten bei gleicher Qualifikation demselben Professionsmuster.
Ich war zuvor nicht als Arbeitnehmer für den jetzigen Auftraggeber tätig gewesen Ja Nein
Fangfrage: Typisch bayerische Doppelverneinung:
„Nein, ich war zuvor nicht als Arbeitnehmer für den jetzigen Auftraggeber tätig gewesen.“
Auf Deutsch: „Ja, ich war früher nicht als Arbeitnehmer für den jetzigen Auftraggeber tätig.“
Ich habe das Recht, ggf. Hilfskräfte und Arbeitnehmer zur Erfüllung meines Auftrags einzustellen Ja Nein
Es besteht ein Werkvertrag und kein Dienst- bzw. Arbeitsvertrag mit dem Auftraggeber Ja Nein
Ich bin auch für weitere Auftraggeber tätig und beziehe mehr als 1/6 meiner Einkünfte von jenen anderen Auftraggebern Ja Nein
Meine Tätigkeit besteht in eigenverantwortlicher, kreativer, freiberuflicher Leistung Ja Nein
Ich kann den Ort der Auftragserfüllung frei wählen Ja Nein
Aus der Natur der Aufgabe heraus ist das nicht uneingeschränkt möglich, außer:
Bad, Dusche, Schlafzimmer, Speiseraum und in der Unterkunft des Patienten.
In der Art der Auftragserfüllung bin ich weitgehend frei Ja Nein
Ich bin entsprechend meiner Berufsausbildung und Qualifikation eigenständig verantwortlich und in der Lage,
die entsprechend notwendigen Maßnahmen zu erkennen und zu ergreifen.
Ich betreibe Eigenwerbung bzw. trete unternehmerisch am Markt auf &nbs